Cível, Contratos por ZMB Advogados

Cláusula Penal – Compensatória x Moratória

por Maria Carolina Mendonça de Barros

Em decisão recente, a Terceira Turma do STJ deliberou, no Recurso Especial nº 1.642.314 – SE (2016/0251378-2), sobre a possibilidade de cobrança de lucros cessantes e de cláusula penal em caso de atraso de entrega de imóvel pela construtora, à luz do artigo 416, § único do Código Civil Brasileiro (CC).

A decisão explicita o entendimento do Tribunal a respeito do instituto da cláusula penal, regulada pelos artigos 408 a 416 do CC. De acordo com o acórdão, a cláusula penal pode ser de dois tipos: (i) cláusula penal compensatória, que se refere à inexecução total ou parcial de uma obrigação, e a (ii) cláusula penal moratória, que se refere ao atraso na execução de uma obrigação ainda possível e útil.

O artigo 410 regulamenta o tipo mencionado no item (i) acima, estipulando que, quando as partes acordarem em uma cláusula penal a ser aplicada no caso de descumprimento total da obrigação, esta será convertida em alternativa, a benefício do credor – ou seja, o credor pode exigir o cumprimento da obrigação ou o pagamento da cláusula penal. Caso opte pelo pagamento, o credor não pode, via de regra, requerer cobrança adicional de valores se a penalidade acordada não for suficiente para indenizar o credor das perdas e danos causados pela inadimplência do devedor. Isso só é possível se o contrato explicitamente dispuser sobre a possibilidade de recebimento de indenização complementar à penalidade, nos termos do § único do artigo 416 do diploma legal aqui mencionado.

Já o artigo 411 diz que, em caso de mora (descumprimento total ou parcial de obrigação ainda útil), o devedor poderá exigir a satisfação da pena convencionada (punitiva pelo atraso) cominada com o desempenho da obrigação, sem que haja, assim, compensação pelos prejuízos causados pelo inadimplemento. Dessa forma, inexistindo a natureza compensatória da cláusula penal, o devedor poderá cobrar pelas perdas e danos oriundas da mora, o cumprimento do contrato e a penalidade.

Assim, não obstante os dois tipos de cláusula penal possuam um caráter de reforço de vínculo contratual por meio da possibilidade de eventual punição em caso de descumprimento de obrigação, a cláusula penal moratória explicita mais essa característica, já que permite que o credor (i) exija o cumprimento do contrato, (ii) cobre a penalidade e (iii) pleiteie indenização por perdas e danos. Na cláusula penal compensatória, ao contrário, já existe a pré-fixação do dano, de forma que esta serve não apenas para punir, mas também para indenizar.

A diferenciação descrita acima é relevante para os contratos, uma vez que é necessário que se tenha atenção no momento da redação da cláusula penal, a depender do interesse de seu cliente. Estipular uma cláusula penal compensatória exclui a possibilidade de cobrança adicional de perdas e danos, a não ser que isso fique expressamente consignado na cláusula, pela aplicação da exceção prevista no artigo 416, § único. Já para a mora, o prestador de serviço em atraso com sua obrigação, por exemplo, deve estar ciente de que poderá ter que arcar com o cumprimento da obrigação (se o credor assim o exigir), o pagamento da multa moratória e indenização por perdas e danos, independentemente dessa última cobrança estar expressamente estipulada em contrato.

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